CSE et vote électronique aux élections !

L'employeur peut-il décider unilatéralement la mise en place du vote électronique aux élections du CSE ?

L’article L2314-26 du code du travail prévoit la possibilité de décider de recourir au vote électronique « si un accord d’entreprise le prévoit ou, à défaut d’accord, si l’employeur le décide unilatéralement ».

Dans une affaire soumise à la Cour de cassation, l’employeur (de plus de 50 salariés) a engagé le processus de mise en place du CSE au sein de son entreprise dépourvue de délégué syndical.

La Cour de Cassation a répondu à cette question importante : lorsqu’il n’y a pas, ou plus, dans l’entreprise, de délégué syndical, l’employeur est-il tenu, avant de recourir à la décision unilatérale, de tenter de négocier selon les modalités dérogatoires prévues par les articles L2232-24 et suivants du code du travail, c’est-à-dire, s’agissant des entreprises d’au moins 50 salariés, soit avec des salariés mandatés, soit avec les élus ?

Non, répond la Cour de cassation qui a relevé que le législateur a expressément prévu qu’à défaut d’accord collectif, le recours au vote électronique peut résulter d’une décision unilatérale de l’employeur. Cette décision unilatérale peut, en l’absence de délégués syndicaux dans l’entreprise ou dans le groupe, être prise par l’employeur sans qu’il soit tenu de tenter préalablement une négociation selon les modalités dérogatoires prévues aux articles L2232-23 à L2232-26 du code du travail.

Cass.soc.,23 janv 2021, n°19-23533

Elus du CSE et salariés, que faire si un PSE est annoncé ?

Le mois de septembre 2020 raisonne avec l’annonce de nombreux plans de sauvegarde de l’emploi (PSE) dans les secteurs de l’aéronautique, de la construction navale, de l’automobile, du prêt à porter, de la grande distribution, de l’ameublement, du tourisme, de l’industrie pharmaceutique, des télécoms, des médias, … aucun secteur n’est épargné.

Compte tenu du nombre important de salariés touchés par cette mesure, il nous semble important de faire un point.

Qu’est-ce qu’un PSE ?

C’est un dispositif légal mis en place afin de limiter les conséquences des licenciements économiques collectifs, notamment par des mesures de reclassement et d’adaptation.

Qui doit mettre en place un PSE ?

Les entreprises d’au moins 50 salariés qui envisagent un projet de licenciement concernant au moins 10 salariés sur une même période de 30 jours, doivent obligatoirement mettre en place un PSE. Pour ce faire, l'entreprise doit justifier de difficultés économiques, de mutations technologiques, ou de la nécessité de sauvegarder sa compétitivité. Cela aussi peut être envisagé dans le cadre d'une cessation d'activité de l'entreprise, d'une cessation d'une entité, ou d'une unité de production.

Qui est concerné ?

Sont concernés les salariés dont le poste de travail est supprimé ou dont sa modification est refusée par le salarié s’il s’agit d’un élément essentiel de son contrat de travail.

Qui défend les intérêts des salariés ?

Ce sont les élus du CSE et les délégués syndicaux (le cas échéant) qui sont en première ligne pour négocier, limiter le nombre de licenciements économiques et améliorer les dispositions du PSE au regard des moyens réels de l’entreprise ou du groupe.

Dans ce contexte extrêmement stressant pour les salariés, les élus du CSE et les délégués syndicaux doivent s’informer, être actifs et réactifs.

De quels moyens disposent les élus du CSE pour négocier ?

Dans le cadre d’une telle procédure, il est important de préciser que les élus du CSE peuvent :

- Faire désigner, impérativement lors de la 1ère réunion d’information-consultation, un expert-comptable (article L1233-34 du code du travail) de façon à pouvoir négocier sur la base d’éléments chiffrés. Passée cette 1ère réunion, c’est trop tard, le CSE ne peut plus faire désigner un expert. Si l’annonce du projet de PSE est brutale, il faut réagir dès l’établissement de l’ordre du jour qui est envoyé au moins 3 jours avant cette réunion.

- Se faire accompagner par un conseiller juridique (Aavocat) qui vérifiera la validité du motif économique et qui les aidera à négocier sur tous les aspects possibles.

- Saisir la DIRECCTE des difficultés rencontrées avec la Direction dans le cadre de la négociation dans le cadre notamment de la procédure d’injonction (art L1233-57-5 code du travail)

Quelles mesures doivent être vérifiées et éventuellement négociées ?

Lorsque les élus du CSE se voient remettre lors de la 1ère réunion d’information-consultation les livres 1 et 2, ils doivent, accompagnés de leurs conseils (expert-comptable, avocat…), vérifier si les mesures suivantes sont prévues :

- Actions sur le reclassement interne : mobilité géographique, formation, aménagement du temps de travail, adaptation du poste…

- Actions sur le reclassement externe : congé de reclassement ou du contrat de sécurisation professionnelle (CSP),

- Mesures de formation (adaptation, reconversion, diplômante, validation des acquis de l’expérience),

- Aide à l’embauche en entreprise externe,

- Aide à la création ou reprise d’entreprise,

- Indemnisations conventionnelle et complémentaire,

- Prime d’incitation au départ volontaire,

- Mesures favorisant la cessation anticipée d’activité (préretraite),

- Mesures particulières pour les salariés en situation de handicap.

En fonction, il conviendra de négocier les mesures qui sont inadaptées, insuffisantes, voire inexistantes, négocier les durées et montants des formations par exemple, les indemnités de reclassement, vérifier si des dispositions particulières sont prévues pour les salariés âgés de plus de 50 ans et négocier pour cette population de salariés dont l’emploi est plus fragile. Cette liste n’étant pas exhaustive.

Quand prend fin la procédure de négociation ?

En fonction du nombre de licenciements économiques envisagés, la durée de la consultation des élus du CSE varie entre 2 et 4 mois (art. L1233-30 du code du travail).

A l’issue de ce délai, sous réserve qu’aucun autre délai n’ait été négocié par accord, le CSE doit rendre son avis conformément au calendrier fixé.

Si les délégués syndicaux de l’entreprise ont signé un accord collectif majoritaire avec la Direction, il est soumis à la validation de la DIRECCTE.

En l’absence d’accord, les mesures du PSE sont précisées dans un document élaboré unilatéralement par l’employeur qui est soumis à l’homologation de la DIRECCTE.

En cas de validation ou d’homologation par la DIRECCTE du PSE, le salarié doit être informé soit par voie d’affichage sur son lieu de travail, soit par tout autre moyen.

Lorsqu’un PSE est annoncé, tout est bousculé. Les élus ont l’importante mission de se battre pour les salariés. Et pendant le temps de cette négociation qui peut durer plusieurs mois, les salariés concernés par le plan se doivent aussi d’être actifs en travaillant le plus tôt possible sur leur projet, de façon à anticiper au mieux leur avenir professionnel.

Pour toutes questions complémentaires portant sur ce sujet, l’équipe NosDroits via l'appli NosDroits by Technologia reste à votre disposition pour vous répondre.

Télétravail et contrôle du temps de travail : tous les moyens sont-ils légaux ?

Si le télétravail a souvent suscité dans la culture française de nombreuses craintes de la part de certains employeurs et managers, la crise sanitaire est venue changer la donne. Or, les entreprises n’étaient pas prêtes (ou suffisamment préparées) pour opérer ce changement aussi brusquement. Pourtant, la mise en place du télétravail demande du temps, afin qu'employeurs et salariés puissent réfléchir à une organisation du travail satisfaisante et conforme aux règles légales. Les managers souhaitent continuer à suivre le travail effectué par leurs équipes et les difficultés rencontrées. Les salariés se retrouvent confrontés au fait de travailler seuls sans contact physique direct avec leurs collègues et responsables et cela peut perturber leurs repères. L'isolement brutal qu'a provoqué le confinement a eu des conséquences physiques et mentales sur certains salariés (les médecins s'attendent à une recrudescence des consultations psychiatriques d'ici septembre).

Par ailleurs, la presse a fait écho de nombreuses dérives dans le contrôle du temps de travail des salariés et du droit à la déconnexion (l'employeur prétextant le plus souvent vouloir seulement veiller à la santé de ses salariés).

Un contrôle légitime et proportionné

Quel que soit le type de contrôle que l'employeur va mettre en place, il ne peut apporter aux droits des salariés et à leurs libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnées au but recherché (art. L1121-1 du code du travail). De plus, tout contrôle doit respecter la vie privée des salariés (art. 9 du code civil). La mise en œuvre d’un système de surveillance doit donc s’effectuer de façon adéquate, pertinente, non excessive et strictement nécessaire à l’objectif poursuivi.

Un contrôle légitime

Les contrôles dont il est question sont ceux que l'entreprise instaure sur les outils mis à la disposition des salariés pour leurs besoins professionnels (ordinateur, tablette, téléphone mobile, GPS, etc.). L'employeur peut ainsi s'assurer du respect :

- Des règles posées pour l'utilisation de ces outils par le règlement intérieur ou tout autre document apparenté (ex. : un usage à titre privé est autorisé mais dans des proportions raisonnables), comme une charte informatique, notamment pour assurer la sécurité des données de l'entreprise et l'encombrement du réseau,

- Du caractère professionnel des courriels, fichiers, connexions…

- Du respect des règles posées en matière de déconnexion dans l'entreprise.

Contrôler l'utilisation des outils personnel

La crise du coronavirus n’exonère pas l’employeur de respecter les règles qui protègent la vie privée de ses collaborateurs. Un système d’auto-déclaration ou un logiciel de pointage sur l’ordinateur peut être installé. Mais il ne pourra pas l’être dans la précipitation sous prétexte que le télétravail est devenu impératif pendant le confinement. De même, un outil de traçage comme un keylogger (enregistreur de frappe) n’est pas en soi interdit pour contrôler l’activité des salariés, à condition toutefois de respecter un certain formalisme comme l’information du CSE par exemple, conformément à l’article L. 2312-38 du code du travail, et à condition de pouvoir démontrer des circonstances exceptionnelles qui justifient d’enregistrer toutes les actions accomplies sur un ordinateur, notamment un fort impératif de sécurité. L’article L. 1222-4 du code du travail prévoit une obligation de loyauté : « Aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance ».

Droit à la déconnexion

Depuis le 1er janvier 2017, les entreprises ont dû négocier le droit à la déconnexion des salariés ou élaborer une charte (art. L2242-8 du code du travail). Ces documents peuvent contraindre les salariés à la déconnexion et prévoir des dispositifs de régulation de l’utilisation des outils numériques, afin d’assurer le respect des temps de repos et de congé, ainsi que de la vie personnelle et familiale. Le respect du droit à la déconnexion peut justifier le suivi du temps de travail du télétravail par l'employeur mais en aucun cas les abus qui ont pu être constatés par l'exigence d'une traçabilité de toute activité sur l'ordinateur.

Rôle des représentants du personnel

Le télétravail peut être exécuté dans le cadre d’un accord collectif (art. L1222-9 du code du travail) ou, à défaut, d’une charte élaborée par l’employeur après avis du CSE, s'il existe.

Comme le télétravail constitue un aménagement important modifiant les conditions de travail, de santé et de sécurité, le CSE peut faire appel à un expert habilité pour analyser ce projet important d’organisation du travail ainsi que les outils de contrôle associés (art. L2315-94 du code du travail).

On soulignera que pour la CNIL, les outils personnels ne peuvent être utilisés dans un cadre professionnel qu’à titre subsidiaire.

En fonction des données sensibles de l’entreprise, certains utilisateurs devront utiliser un réseau VPN afin de sécuriser la connexion. La question se pose pour les petites entreprises qui investissent rarement dans des solutions de sécurité coûteuses et choisissent souvent des solutions plus économiques, voir gratuites. L’éditeur de sécurité Kaspersky a d’ailleurs constaté une hausse des attaques dans le monde depuis le recours massif au télétravail. Les pirates informatiques s’adaptent constamment et ils ont vite pris conscience que plus il y a de salariés qui travaillent de chez eux, plus il est facile de voler des données sensibles, et effectuer des demandes de rançon aux entreprises qui n’auront d’autres choix parfois de payer, prises au dépourvu.

L’employeur doit donc faire attention à ne pas négliger cet aspect sensible du télétravail et garantir l'utilisation d'ordinateur professionnel.

Qu’est-ce que l’ARME, le tout nouveau dispositif pour maintenir l’activité partielle ?

Le projet de loi adopté par la commission mixte paritaire le 10 juin 2020 contient diverses mesures d’urgence permettant notamment de limiter la propagation du Covid-19 et de faire face à ses conséquences tout en favorisant la poursuite de l’activité économique.

Il est prévu d'instituer un dispositif spécifique d’activité partielle de longue durée dénommé « activité réduite pour le maintien en emploi » (ARME) destiné à assurer le maintien dans l’emploi dans les entreprises confrontées à une réduction d’activité durable qui n’est pas de nature à compromettre leur pérennité.

L'objectif de cette mesure est d'inciter les employeurs à ne pas licencier malgré des difficultés économiques pouvant inciter à réduire les effectifs.

Ce nouveau cas de recours à l’activité partielle a pour particularité d’être conditionné à la signature d’un accord collectif d’entreprise, d’établissement, de groupe ou de branche définissant la durée d’application de l’accord, les activités et les salariés concernés par le dispositif. L’accord collectif doit également prévoir les réductions de l’horaire de travail pouvant donner lieu à indemnisation et les engagements pour le maintien de l’emploi pris en contrepartie. L’accord doit ensuite être validé dans un délai de 15 jours par l’administration à compter de sa réception.

Si un accord de branche a été conclu et qu’une entreprise couverte par cet accord veut faire bénéficier ses salariés de l’ARME, l’employeur doit élaborer un document conforme aux stipulations de l’accord de branche définissant les engagements spécifiques en matière d’emploi. Après consultation du CSE, lorsqu’il existe, ce document doit ensuite être homologué par l’administration dans un délai de 21 jours à compter de sa réception.

L’administration contrôle la présence d’engagements spécifiques en matière d’emploi lorsqu’elle homologue le document unilatéral de l’employeur et également lorsqu’elle valide l’accord collectif.

Notons que le projet de loi ne définit pas concrètement en quoi consiste ces engagements afin sûrement de laisser un maximum de souplesse aux employeurs. Un décret en Conseil d’État précisera prochainement le contenu de l’accord collectif ainsi que les conditions d’application et de renouvellement du document unilatéral.

Le projet de loi ne mentionne pas non plus le montant de l’indemnité versée aux salariés ni celui des allocations versées par l’Etat à l’employeur. Il faut donc attendre plus de précisions sur le sujet. Un décret doit par ailleurs déterminer les cas et les conditions permettant une majoration du pourcentage de l’indemnité et du montant de l’allocation, notamment en fonction des caractéristiques de l’activité de l’entreprise.

Contrairement à l’activité partielle « classique », le dispositif d’ARME ne permet pas le bénéfice d’une indemnité majorée pendant le temps de formation (prévue à l’article L5122-2 du code du travail) ni le placement en activité partielle individualisée (instituée par l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020). De plus, les dispositions des accords relatifs à l’activité partielle conclus avant l’entrée en vigueur de la loi ne sont pas applicables à l’ARME.

Les accords collectifs ou documents unilatéraux relatifs à l’ARME pourront être transmis à l’administration au plus tard le 30 juin 2022.

Cependant, une bonne partie du dispositif n'est pas encore connu et de nombreux éléments seront fixés par le décret d'application à venir.

Que pourrait-on attendre de ce décret ? Qu'il apporte des précisions et des garanties tant pour la négociation que pour le suivi du dispositif telles que :

- Les critères de la réduction d’activité durable qui n’est pas de nature à compromettre leur pérennité,

- L'intervention d'un expert-comptable aux côtés du CSE pour l'assister dans la négociation de l'accord d'entreprise. En effet, le CSE et l'employeur doivent pouvoir discuter de la vision stratégique, économique et financière de l'entreprise, et par conséquent, partir d'un constat partagé sur la situation réelle de l'entreprise. Doit-elle faire face à une simple difficulté de trésorerie liée aux difficultés de ses clients ? D'une diminution temporaire de son marché ? D'un changement structurel de son marché durable ? Doit-elle modifier sa propre organisation ? Compte tenu de ces questions, de ce diagnostic, quelles sont les décisions à prendre sur le plan social et stratégique ? Le CSE doit pouvoir se faire assister par un expert-comptable dans le cadre d'une expertise information-consultation à la charge de l'employeur qui lui garantira l'accès à l'information, l'analyse pertinente de la situation, et la loyauté des négociations avec un libre accès aux informations utiles. Il est nécessaire de garantir la loyauté dans les négociations et les délais raisonnables permettant de les mener à terme.

- Les indicateurs de suivi d'activité permettant de suivre l'impact de ce dispositif sur l'emploi et l'activité de l'entreprise ?

- La durée de l'ARME qui sera plus longue que celle de l’activité partielle « classique » (de 12 mois maximum renouvelables depuis le décret n°2020-325 du 25 mars 2020),

- Les objectifs de l’ARME dont le principal serait de permettre aux salariés de garder leur emploi malgré une réduction d’activité sur le long terme de leur employeur,

- Les modalités précises, tels que les engagements sur l'emploi que devrait prendre l'employeur et que l'administration devra contrôler,

- Les garanties prises par l'employeur du maintien du pouvoir d'achat des salariés,

- L'articulation entre l'accord ARME et les accords de performance collective déjà existants (art. L.2254-2 du code du travail),

- Les conséquences du refus du salarié de voir son contrat de travail modifié par un accord collectif ARME (versus accord de performance collective)

Attention lors de la désignation d’un délégué syndical suppléant !

Conformément à l’article L2143-3 du code du travail, une organisation syndicale représentative qui désigne un délégué syndical doit le choisir parmi les candidats aux élections professionnelles qui ont recueilli à titre personnel et dans leur collège au moins 10 % des suffrages exprimés au dernier tour des dernières élections du CSE.

En dessous du seuil de 10%, l’organisation syndicale n’est pas considérée « représentative » dans l’entreprise et ses candidats non plus. Ils ne peuvent donc pas être désignés à la fonction de délégué syndical titulaire ni suppléant.

Dans une affaire, la CGT avait désigné deux salariées en qualité de déléguées syndicales suppléantes (que la loi n’impose pas mais n'interdit pas). Par ailleurs, une convention collective de branche ou un accord d’entreprise peut tout à fait prévoir la possibilité de désigner des délégués syndicaux suppléants au sein de l’entreprise. Et tel était justement le cas de l’article 5 de la convention collective nationale du Crédit agricole dont relevait l'employeur et sur laquelle la CGT s'appuyait pour désigner deux déléguées syndicales suppléantes. Cependant, la caisse régionale du Crédit Agricole d'Ile-de-France a saisi le tribunal d'instance d'une requête en annulation de ces désignations, au motif que les représentantes désignées n'avaient pas obtenu 10% des suffrages exprimés lors des dernières élections.

Le tribunal d’instance a fait droit à cette demande et a annulé ces désignations, retenant que les délégués syndicales suppléantes devaient respecter la condition d’audience électorale citée précédemment.

Devant la Cour de cassation, le syndicat a fait valoir que la fonction de délégué syndical suppléant prévue par la convention collective consistait en une fonction d’assistance du délégué syndical titulaire. Par conséquent, la règle d’audience électorale n’était pas censée s’appliquer à cette fonction. Par ailleurs, selon le syndicat, le délégué syndical suppléant n’engageait pas la collectivité des salariés comme pouvait le faire le titulaire. Peu importait que le tribunal d’instance ait relevé que des délégués syndicaux suppléants avaient déjà signé des accords d’entreprise.

Pour autant, la Cour de cassation, dans son arrêt du 25 mars 2020 (N°19-11581), a rejeté le pourvoi du syndicat en rappelant qu'une organisation syndicale représentative qui désigne un délégué syndical doit le choisir parmi les candidats aux élections professionnelles qui ont recueilli à titre personnel et dans leur collège au moins 10% des suffrages exprimés.

La Cour de cassation a rappelé qu'il s'agit d’une disposition d’ordre public tendant à assurer la détermination par les salariés eux-mêmes des personnes les plus aptes à défendre leurs intérêts dans l’entreprise et à conduire les négociations pour leur compte. Cette règle s’applique nécessairement également au délégué syndical suppléant conventionnel, dont le mandat est de même nature que celui du délégué syndical.

Cette règle étant d'ordre public s'impose à tous et nul ne peut y déroger par des conventions particulières (accord de branche ou CCN). C'est pourquoi, malgré le silence de la convention collective sur cette question, le tribunal a annulé à bon droit la désignation des délégués syndicaux suppléants par le syndicat CGT qui ne respectaient pas la condition d'audience électorale susvisée.

On ne peut déroger à un texte d'ordre public social absolu par des conventions particulières, ce qui signifie qu'on ne peut décider de ne pas le respecter quand bien même toutes les parties en seraient d'accord. Si tel était le cas, et qu'un litige survient dans l'exécution de cette convention, le juge retiendra que le texte d'ordre public social absolu doit s'appliquer. A l'heure de l'avènement des accords d'entreprise, il est d'autant plus important de connaître ces textes et leur articulation compte tenu des nombreuses modifications subies par le code du travail qui ont impacté la hiérarchie des normes. Il est néanmoins essentiel de bien maitriser la hiérarchie des normes et ses exceptions pour bien négocier.